Vanessa Gabriela Krammes

A colisão entre direitos e garantias fundamentais e a prática de aborto no Código Penal

Recentemente a sexta turma do STJ julgou a decisão 124-306 com pedido de Habeas Corpus, devido a uma suposta clinica que praticava aborto com consentimento da gestante. Foi decidido sobre o aborto praticado até o terceiro mês da gestação, a qual não deve ser considerando crime, mesmo diante no Código Penal que prevê nos artigos 124 e 126 referente ao aborto e pune tanto aborto provocado pela gestante ou por terceiros com consentimento dela. Conforme o Ministro Barroso é preciso fazer uma interpretação conforme a Constituição e aos próprios artigos do Código Penal que tipificam o crime de aborto para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetiva no primeiro trimestre.

O bem jurídico protegido era a vida do nascituro e os direitos fundamentais da mulheres: os direitos sexuais e reprodutivos, por não ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada, a autonomia da mulher que deve ser conservado os direitos de fazer suas escolhas existenciais, a integridade física e psíquica da gestante pois é ela quem vai sofrer com o seu corpo e o psicológico, além da igualdade da mulher pois os homens não correm risco de engravidar, acredita-se que ocorreu um grande conflitos entre direitos e garantias previsto no artigo quinto da Constituição Federal e que talvez está decisão foi equivocada.

O nascituro tem diversos direitos formais previsto na legislação tanto na Constituição, no Código Penal, Código Civil e no Eca artigo sétimo que garanti a proteção Além disso, a jurisprudência do STF não admite a declaração de inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição, a hipótese é de não recepção dos dispositivos apontados do Código Penal. Como consequência, em razão da não incidência do tipo penal imputado aos pacientes e corréus à interrupção voluntária da gestação realizada nos três primeiros meses, o que afasta a presença de pressuposto indispensável à decretação da prisão preventiva, nos termos da parte final do caput do art. 312 do CPP, por isso foi pedido para que fosse afastada a decretação de prisão preventiva.

Para justificar a descriminalização do aborto até o 3ª mês de gestação o ministro Barroso usou o principio da proporcionalidade que se divide em três subprincípios: o da adequação, que identifica a idoneidade da medida para atingir o fim visado, a necessidade, que expressa a vedação do excesso e a proporcionalidade em sentido estrito, que consiste na análise do custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde.

Por fim, este entendimento só vale para casos específicos, não obriga outros juízes a seguirem o mesmo entendimento, mas pode servir de referencia para todo Judiciário em situações que envolvam o aborto até o terceiro mês de gestação. Este caso ouve repercussão provocando reação imediata no Congresso e nas redes sociais, tanto em face de quem defende o aborto como quem critica a prática, enfim sou contra o aborto mais em casos específicos como estrupo, microcefalia e para salvar a vida da mãe sou a favor.